Bilindiği üzere borçlar hukukunda sözleşme, kısaca; tarafların, hukuki bir sonuç doğurmak üzere, iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde açıklamaları olarak tanımlanır. Yüzyıllar öncesinden beri bu mealde kabul gören bu tanım, genellikle eşit veya birbirine yakın güçte olan tarafların belli konu veya konularda müzakere ve pazarlık yaparak özgür iradeleri ile belirledikleri şartlarda mutabakat sağlayıp anlaşmalarını ifade eder. Ancak; sanayileşme, şehirleşme, sermaye birikimi ve kapitalistleşme (ve öbür yanda geniş kitlelerde mülksüzleşme) sonucunda genellikle sözleşmelerin tarafları arasındaki güç dengesi bozulmuş; öte yandan bilim, teknoloji, ulaşım, iletişim, sanayi, ticaret alanlarında birbirlerini etkileyen ve tetikleyen gelişmeler, sosyal ve ekonomik ilişkilere yoğunluk ve çeşitlilik getirmiştir. Bu ilişkiler ağındaki değişim ve dönüşümlerden sözleşmeler de nasibini almıştır.
Bugün artık sözleşmelerin yapılmasında ve içeriğinin belirlenmesinde -özellikle bir tarafı tüketici olanlarda- tarafların denkliğinden ve eşit iradelerin uyuşmasından söz etmek olanağı kalmamıştır. Bir tarafta büyük ekonomik güce sahip, alanında tekel olan veya benzerleriyle paralel uygulama yürüten piyasa aktörleri (satıcılar); karşı tarafta ise sayıca çok fakat iktisaden güçsüz, örgütsüz bireylerden (tüketiciler) oluşan geniş kitleler.
Karşı tarafa dayatma
Güçlü taraf; uzmanları vasıtasıyla, hukuk düzeninin bütün olanaklarını kullanıp, kendi çıkarlarını üstün tutan ve aleyhine gerçekleşebilecek hiçbir ihtimale açık kapı bırakmayan genel işlem şartlarını belirleyip standart bir kurallar demeti oluşturur ve karşı tarafa dayatır.
Karşı tarafın yapacağı ne vardır? Ya elektirik, su, doğalgaz, telli-telsiz telefon, televizyon (Allah saklasın; diziler, futbol geyikleri, üstün yetenek yarışmaları, hayırlı kısmetler ne olacak!) vs. kullanmayacak; banka ile işi olmayacak ya da medeniyetiniz sizin olsun deyip dağ başına gidecek! (Dağa çıkma meselesine girmeyeyim, Başbakan’ın da pek sevdiği Mehmet Akif’i rahmetle anayım: “Medeniyet denilen maskara mahluku görün / Tükürün maskeli vicdanına asrın, tükürün!”) Dağda, ormanda yaşamayı göze alamayan tüketici, esasen çoluğu çocuğu ile birlikte reklam ve bilumum tüketim kültürü bombardımanı ile beyni aklanmış paklanmış vaziyette, kendisine dayatılan şartları içeren sözleşmeyi imzalar. Sayfalar tutan ve önceleri karınca duası gibi okunamaz küçüklükte iken sonraları kanun hatırıyla okunabilir puntolarla yazılan o sözleşme metinlerini biz tüketiciler hangi zamanda okuyabileceğiz, içerdiği genel işlem şartlarının ne kadarını anlayabileceğiz, anlasak ne yapabileceğiz?
“Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” diyen ekonomik liberalizmin ağababası Adam Smith, azgınlık ve gözüdoymazlık karşısında bir zaman sonra, adalete ve ahlaka davet etme ihtiyacı hissetmişti!
Klasik borçlar hukuku teorisi kapitalizmin sınırsız kâr hırsını kontrol etmede yetersiz kalınca, bazı devletler toplumsal patlama ihtimaline karşı emniyet süpabı niyetine, zayıf taraf olan tüketiciyi koruma kuralları koymaya başlamışlardır. Ülkemizde de halen bu nitelikte en genel düzenleme, 1995 yılında yapılan, sonraları değişiklik ve eklemelere tabi tutulan ve halen de yeniden değişiklik çalışmaları yapıldığı söylenen 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’dur. Tüketici hukuku ile sınırlı olmayarak yeni Borçlar Kanunu’nun 20-25. madddeleri de anılmaya değer. (Bankacılık, elektrik piyasası, elektronik haberleşme vs. alanlarındaki yasal düzenlemelerde tüketiciden bahsedilmesi ender olduğu gibi bu alanlarda oluşturulan düzenleme ve denetleme kurum ve kurullarının tüketici hakları konusunda kayda değer icraatlarına da pek rastlanmamaktadır.)
Haksız bedeller
Çare olmuş mudur? Bu haliyle olması mümkün müdür? Cevap ne yazık ki olumsuzdur. Mal veya hizmetin satıcısı, yüklendiği edimi yerine getirmenin gereği olan her bir hareket ve işlemi atomize edip ayrı ayrı hizmetlermiş gibi, fazladan her biri için haksız bedeller fatura etmektedir. Sözleşmenin egemeni, avını gırtlağından yakalamış, istediği kadar koparacaktır.
Örneğin elektrik konusunda; dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende hizmet bedeli, tesis yenileme bedeli, kayıp-kaçak bedeli, ne oldukları faturalardan anlaşılamayan başka kalemler.
Aynı şekilde bankalar asli işlerinin normal getirisiyle yetinmemekte, binbir dil dökerek müşteriyi bağladıktan sonra, edimlerinin doğal gereği olan her işlem parçacığı için çeşitli isimler altında ücret almaktadırlar. Hesaba bakma, hesaba para yatırma, bakiye görüntüleme, hesap işletimi, hesap özeti gönderilmesi, kredi kartı ücreti, krediler ve yeniden yapılandırılmaları için abartılı ve mükerrer dosya masrafı, krediyi erken kapatma cezası, konut kredisi borcu tamamen ödendiğinde ipotek kaldırma masrafı gibi.
Yaşadığım bir olay: 2012 Ekim ayında bir gün, oğlumun bir banka şubesindeki vadesiz hesabına iki yüz lira yatırmak üzere aynı şubeye başvurdum, otuz lira ücret istediler. Aptal yerine konulmak karşısında kalbiniz sıkışmaz mı? Şube müdürü ile konuştum, sizdeki hesaba para yatırıyorum, cebinize para koyuyorum, bunun için benden neden ücret alıyorsunuz, bunun adı bankacılık, ticaret olamaz dedim. Müdür, düşüp bayılacağımdan korktu herhalde, yukarılardan gelen birtakım yazıları gösterdi, “Bütün bankalarda uygulama böyle, siz en iyisi makinede parayı yatırın, beş lira ücret ödersiniz” dedi, öyle yaptım. Hayır dua okumadığım tahmin edilir herhalde.
Standart sözleşmelerdeki haksız şartları veya sözleşmede yer almasa bile uydurma bahane ve isimlerle tüketicilere fatura edilen çeşitli ücretleri gördükçe, artık mazide kalan bakkal amca şimdi olsaydı, terazi tartı ücreti, kese kâğıdı ücreti, veresiye defteri ve yazma ücreti ister miydi merak ediyorum.
Yüzsüzlüklere maruz kalmak, hesapta olmayan zaman ve enerji kaybetmek kaygısıyla ve güvensizliğiyle, yaşama sevincini örseleyen bu durumlar karşısında ne yapılmaktadır, ne yapılabilir? Çoğunlukla bir şey yapılmamaktadır.
Genel kural olarak 4077 sayılı kanunun 6. maddesinde “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir” denilmektedir. Ancak hakların farkında olamama, tüketici hakları hakem heyeti ve yargıya başvuru yollarını bilememe veya uğraşmayı göze alamama, geri alacağı parasal değeri yevmiye kaybına, dolmuş parasına ve sair maliyetlere değer görmeme, haksızlıkları kanıksamışlıktan kaynaklı duyarsızlaşma gibi nedenlerle, tüketicilerin çok büyük kısmı haklarını aramaktan çok uzak kalmaktadırlar.
Kredi kartları
En yaygın yakınma ve itiraz konusu olarak; kredi kartı üyelik ücreti veya benzeri isimlerle yıldan yıla yaklaşık elli-yüz lira civarında bankalarca alınan ücretlerin haksız şart olduğu, iyi niyet kurallarına uymadığı ve tüketiciye iade edilmesi gerektiği yargı organının devamlılık arzeden kararları ile yerleşmiş bir hukuki gerçeklik iken ve bu durum ilgililerce bilinmekte iken, bankalar bu ücreti almaya devam etmektedirler. (5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nu da hatırlatmalıyım. Bankanın kredi kartı ücreti almasını haklı gösterme çabasıyla en yetkili bürokratik ağızlardan -tüketici hukukunun hangi ihtiyaçtan doğduğu ve amacı gözden kaçırılmışçasına- “Her hizmetin bir bedeli vardır, sözleşme yapıp yapmama serbestliği vardır” mealinde sözler duyulmaktadır. Oysa bedelsiz hizmet isteyen yok, haksızlığa itiraz vardır! Zira banka, kredi kartı ile ilgili üye işyerlerinden komisyon alarak veya başka yollarla o hizmetin bedelini ve kazancını sağlamaktadır. Bu kartla tüketiciye sağlanan vade veya taksit avantajı, satıcı üye işyeri tarafından üstlenilmektedir. Öte yandan belirtmeliyim ki, birçok ödeme ve işlemlerin banka aracılığı ile yapmaya tüketicinin mecbur kılınması ve bankaların birbirlerine benzer şekilde ücret almaları nedeniyle alternatif olanağı kalmaması karşısında kredi kartı sözleşmeleri, iltihaki nitelik kazanmaktadır.) Bu durumu kabullenemeyen tüketici, önce bankadan talepte bulunup belki de dalaşacak, olmazsa hakem heyeti ve sonucuna göre mahkemeye gidecektir. Bir tarafta hukukçu ordusuyla korunan devasa bir güç, diğer tarafta yalnız ve mağdur tüketici! Üstelik bireyin “sözde” yüceltildiği çağımızda! Sonuç: Kullanımda olan yaklaşık elli milyon kredi kartının ücretlerinin yüzde doksan dokuzundan fazlası, takipsiz ve haksız olarak bankalara kalmaktadır.
Görülüyor ki bulunduğumuz sosyal gerçeklik içinde, mevcut mevzuat, bireylerin korkusuz yaşama hakkını, haksızlıklardan masuniyetini sağlamada, diğer ifadeyle hukuk güvenliğini hayata geçirmede yetersiz kalmaktadır.
SÜRECEK
Ali GÜZEL Emekli Anayasa Mahkemesi Üyesi
Yorum Gönder