Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı Konusunda Akademisyenler ne Diyor?

Ankara Barosu Konferans Salonunda 4.12.2015 günü düzenlen çalıştayda, TCK nin 299. Maddesi, Yargı Pratiği, Akademisyenler, Basın, Yasama yolu ile dört

B CUMHURBAŞKANINA HAKARET SUÇUNUN ANAYASAYA AYKIRILIĞI VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ ÇALIŞTAYI TCK MADDE 299 (Yargı açısından 299. Madde) Bölüm: 2-B

Bölüm 2-A yazımızda Rıza Turmen’in konuşmasına yer vermiştik. Bu yazımızda da, aşağıdaki akademisyenlerin konuşmalarına yer vereceğiz.

Konuşmacı olarak katılan Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu (Marmara Ünvrt. Huk. Fak. Öğretim Üyesi, Anayasa Huk. Araştırma) Dern. Bşknı.); Doç.Dr. Devrim Güngör ( Ank. Ün. Huk. Fak. Ceza ve Ceza Mahkmlr. Huk. Anablm Dal. Öğrtm. Üysi); Doç. Dr. Ece Göztepe Çelebi.(Bilk Ünv. Huk. Fak. Öğrt. Üyesi)

Ülkemizde Cumhurbaşkanına hakaret iddiası ile yüzlerce dava, binlerce soruşturma açıldığından, kamuoyunu bilgilendirmek amacı ile Ankara Barosunun düzenleyip organize ettiği, TCK 299 un Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı ve Çözüm Önerileri başlıklı Çalıştayı size sunmaya devam ediyoruz. Gerçekten konuşmalarda, Cumhurbaşkanı ve devlet başkanlarına hakaret ve ayrıcalıklarının, özel koruma yasalarının AİHM nin kararlarına uymadığı doğrultusunda çok önemli açıklamalar yapılarak, değerli sunumlar yapıldı.

Ankara Barosu Konferans Salonunda 4.12.2015 günü düzenlen çalıştayda, TCK nin 299. Maddesi, Yargı Pratiği, Akademisyenler, Basın, Yasama yolu ile dört grup halinde, kendi dallarında seçkin konuşmacılarla irdelenip tartışıldı, çok yararlı konuşmalar yapıldı.

Aynı gün yapılan çalıştayda akademisyenler, görüş ve sunumlarını çok uzun da olsa okuyucularımızın yararlanması için, konuşmaları bandan çözerek okuyucularımıza sunuyoruz, umarız yaralı olur.

 Doç.Dr. Ece Gözetepe’in (Bik. Ün. Huk. Fak. Öğretim Üyesi) çalıştay konusundaki görüş ve sunumu şöyle idi:

Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı Konusunda Akademisyenler ne Diyor?
“-Cumhurbaşkanının özel olarak korunmasına ihtiyaç var mı dır. Bunun bir adım ötesi aslında hakaret suç olarak düzenlenmeli midir? Uluslararası Basın Enstitüsünün Ocak 2015 tarihli çok taze ve çok güzel gerçekten kapsamlı bir artısı var. AB üyesi ülkelerle aday ülkeleri incelemiş, çok iyi geçti, ben bu kadar homojenlik beklemiyordum doğrusu. Hakaretin suç olarak düzenlendiği ülke sayısı çok daha fazladır. Avusturya’dan başlıyorsunuz, alfabetik olarak Türkiye’de bitiriyorsunuz. Avusturya, Almanya, İtalya ve Slovakya hapis cezalarının üst marjının en yüksek olduğu ülkeler. Örneğin Slovakya’da altı maksimum 8 yıl, Almanya’da beş yıl, İtalya’da altı yıl bunlar üst sınırlar ve burada Uluslar arası Basın Enstitüsünün söylediği şey AİHM nin içtihatları doğrultusunda, hakaretin suç olmaktan çıkarılması ve tamamen hukuk davası konusu haline getirilesi, buna ben de katılıyorum. Çünkü ifade ve basın özgürlüğü ile bu kadar yakından ilişkili ve bu kadar fazla yorum getiren konunun hürriyeti bağlayan bir ceza ile cezalandırılması ve modern devlet anlayışıyla uyumlu bir şey değil ve tarih olarak baktığımızda Majestelerine karşı bir suç olarak düzenlenmiş. Ta 17. Yüzyıldan beri hep majestelerine karşı suç olarak düzenleniyor, dolayısıyla en başka monarkı korumaya yönelik bir suç istemi Cumhuriyet gibi eşitlik ilkelerine üzerine kurulan bir ülkede ayakta durması, Anayasanın 10. Maddesine aykırılık teşkil ediyor.

Bunun dışında, Almanya’da ilginç bir düzenleme, Almanlar şerhleriyle meşhurlar, birkaç ceza şerhine baktım, Almanya’da takibi Cumhurbaşkanının iznine tabi bir suç. Federal Alman Cumhuriyeti kurulduğundan beri sadece beş defa bir dava açılması söz konusu olmuş ve Cumhurbaşkanı en son istifa eden Cumhurbaşkanı Bull isim vermiş, ama sonra basındaki tepkiler üzerine, ismi geri çektiği için hiçbir cezalandırma gerçekleştirmemiş. Yani 49 dan bu yana beş yıllık bir hapis cezası öngörülen bir norm, uygulama alanı bulmamış, şerhler böyle bütün ilk ceza mahkemesinden bir bütün temyiz mahkemesinin sürecine kadar bir sürü karar örneği vardır. Böyle beş satır bir şerh vardır o maddeyle ilgili; dolayısıyla sadece normatik olarak düzenlemelere bakmak, aynı zamanda uygulama yaratmak, her zaman bildiğimiz. Öyle çokça gizli olmayan bir şey, normatik düzenlemenin uygulaması bizim açımızdan daha önemli.

Gene internet araştırmasında CHP nin Cumhurbaşkanına hakaret suçun kaldırılması için bir kanun teklifi verdiğini okudum. Bence bu gelişmenin hakareti suç olmaktan çıkarılması için gerçekten de büyük bir kampanya başlatılmalı.

Sözleşmeyle ilgili Sayın Tümer her şeyi anlattı. Özellikle ben Meral Tamer’le ilgili karardaki cümleyi özellikle dikkat çekmek istiyorum. Mahkeme diyor ki, özellikle “Cumhuriyetle yönetilen taraf devletlerde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu özellikle dikkat çekmek gerekir. Bunun yanında bu suçun ifade ve basın özgürlüğünü sınırlayacak biçimde takip edilmesinin sözleşmenin ruhuna aykırı olduğunu belirtiyor. Dolayısıyla genel yorum ilkesi olarak da bunu dâhil etmek lazım. Yine medya İletişim Hizmetleri Yürütme Kurulu Komitesinin tavsiye raporunda hakaretin suç olmaktan çıkartılması öneriliyor ve dar yorum yapılması konusunda gene AİHK mahkemesi yorumla ilişkilendiriyor bu içtihadını. Gazetecilerin çalışma tarzları üzerinde olabilecek uzun süreli bir iz bırakan cesaret kırıcı olumsuz gene özellikle hatırlatılmasında fayda var.

Bunun dışında benim söyleyeceğim, somut norm denetiminden dolayı yine ilk oturumda Sayın Murat Aslan söyledi, somut norm tesirinden ümit var değilim. Ama bireysel başvuruda bir şey çıkabilir diye yine hepiniz hepiniz gördünüz sanırım -geçen ay Güncel Hukuk Dergisinde Kerem Altıbapramak’la Yalım Akdeniz’in bir yazısı, orada Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında zımni ilga yorumunun hakaret için de uygulanabilirliğini söylüyorlar, ben bu görüşe katılmıyorum. Bir defa etkisi açısından katılmıyorum. İlk olarak katılmama sebebim zımni ilganın bu iki sırada Edikadının davasından da bir sonuç doğurmadığı tespiti ve orada çatışan bir norm var.  TED onun 16.Maddesinin g bendiyle Medeni Kanunun 187. Maddesi çatışmaktadır ve zımni icra kurulu seda ılga olmalıdır, diyor ki bence burada çok genel bir norm, özel çalışma normundan zımni ılga edilmesi gereken bir karardı. Hadi verdi sevinelim mi çocuklar, öğrencilerim, bakın bu kadar mücadele veriyorsunuz,  Pozitif bir şey sevinebileceğim karar değil, ikinci karar da çok bir şey getirmedi, Nüfus müdürüne gittiğinizde sizden adınızın üstüne yazdığı bir karar bekliyor, nüfus müdürlüğü. Yani, eşkıya hakkında Tuğba hakkında XYZD hakkındaki bir karar Nüfus Müdürlüğü diyor ki beni bağlamaz, ben medeni kanuna bakarım, ya da üstünde yazılı karar varsa ona bakarım bu da etkile bize de getirisi, yok biz icra kuralının bir örnek kuralına göre, iyi konusunda bir garantimiz de yok. Dolayısıyla, Erzurum’daki bir hâkimle Ankara’daki bir hâkimin aynı uygulamasından emin olmadığımız sürece bu ancak bu züğürt tesellisi olabilir, üç hâkimde berat verdi. Oysa hukuk sisteminin etkilerinden en büyük etkisi bütünlüğüdür ve bütünlüğün sağlanması da ancak, bu normun tamamen ortadan kaldırılması ve mümkünse kaldırılmadan önce yorum birliği sağlanması.

O açıdan TCK 299 a karşı hukuk heyetine başvuru olmasının önemli olduğunu düşünüyorum. Bunun üzerine biraz kafa yordum, hatta cezacı hocaların redaktör kataloglarından istişarelerde bulundum, çok norm açıdan iyimser değillerdi onlar. Ama bir şeye çok bakınca giderek büyür ya, gözünüzde biraz öyle oldu TCK 299 benim için; her şeye karşı TCK 299 la yatık kalkınca bir yerden tutturabileceğimi düşündüm, onu tartışmaya açmak istedim. TCK 125 de hakaret suçunun basit şekli düzenlenmiş. Basit şeklin gerçekleşmesi için, en az üç kişiyle itiraz etme koşulu aranıyor. Ya da aleni deniliyor. Oysa Cumhurbaşkanına baktığımızda TCK 299 suçun basit şekli, Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar cezalandırılır. Burada herhangi bir itiraz koşulu yok, aleniyet koşulu yok. Suçun alenen işlenmesi halinde verilecek ceza 1/6 (altıda bir) oranında artırılır” diyor. Yani itiraz koşulu, ya da aleniyet koşulu burada ağırlaştırılmış sebep.

Oysaki Cumhurbaşkanına hakaret suçunu gerçekleştirebilmenin koşullarına baktığımızda, hayatın olağan akışında alenilik unsuru, suçun basit şeklinin doğasına ilişkindir. Yani birisinin aleniyet olmayacak şekilde Cumhurbaşkanına hakaret olasılığı neredeyse yok. Dolayısıyla olağan olan basit olması gereken şey ağırlaştırma süreci sayılması, kanımca Anayasadaki ölçülülük ilkesine, eşitlik ilkesine aykırı. Cumhurbaşkanının sahip olduğu kamu makamı dolayısıyla, aleniyet aranmaksızın hakaret edebilmenin koşulları yok iken, onu bir kefeye koyup sonra olağan olarak gerçekleşme olasılığı olan şeyi ağırlaştırılmış sebep saymanın kendisi sanırım, 13. Maddedeki orantılık ve gereklilikten aykırılık olarak söylenebilir.

Onun dışında karşılaştırmayı yapmıştım, bir sürü ülkede daha yüksek cezalar verilmesine rağmen, uygulanmadığını gördük ve dediğim gibi, zımnen ilga açısından ben çok fazla umut görmüyorum. Bir de tabii ki Cumhuriyet olmanın gereği olarak, TCK 299 un kaldırılması sürecindeki hem de yargılama sürecinde eşitlik ilkesinin önemli bir argüman (delil-kanıt) oluşturduğunu söylüyorum. Demin biraz ucundan dokunulduğu ben aynı şekilde Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu açısından düşünüyorum, bütün ders kitaplarına baktığımızda çok klasik, göreviyle ilgili suçlardan dolayı sorumsuzdur, çünkü sorumluluğu başkasına aktarılır, vatana ihanetten yüce divanda yargılanır.

Ama somut olaylar üzerinden baktığımızda mevcut mahkemelerin içtihatlarının biraz monarşikçe düşünceden etkilendiğini düşünebiliyorum. Çünkü bir monarşideki gibi somut olaylar üzerinden baktığımızda mevcut mahkemelerin içtihatlarının biraz monarşikçe düşünceden etkileneceğini düşünüyorum, çünkü bir monarşideki gibi göreviyle ilgili olmayan basit suçlarında Cumhurbaşkanlığı zamanında işlendiyse bunlar, kovuşturulamaz suçlar olarak değerlendiriliyor. Oysaki bir Cumhuriyette cumhurbaşkanları da ceza kanunun uygulamasından azade değillerdir ve vatana ihanet suçu aynen yüce divanda yargılanma ancak vatana ihanet suçuna özgüdür. Ama Cumhurbaşkanlığı sırasında bunun dışında suçlar işlediyse, cumhurbaşkanlığı süresi bittikten sonra elbette ki takibi mümkündür. Bunun örneğini Sincan’daki Ceza Mahkemesinde görmüştük. Cumhurbaşkanından dolayı takipsizlik kararı vermişti, ama bu yanlış karardı ve kaldırılmıştı. Dolayısıyla aksi bir monarşide yaşadığımız duygusu uyandıracak şekilde hala Türkiye bir Cumhuriyet ve Cumhuriyet eşitlik ilkesi üzerinde kurulu. Dolayısıyla hangi makam bulunursa bulunsun, kişiler eşitlik ilkesinden azade bir şekilde bu makamdaki görevlerini yerine getiremezler. Görev sona erdikten sonra ya da görev sırasında dokunulmazlıkları varsa kaldırıldığı takdirde aynı TC hükümlerine göre yargılanmaları mümkündür.


DOÇ.DR. DEVRİM GÜNGÖR’ÜN KONUŞMASI

Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı Konusunda Akademisyenler ne Diyor?
“-Cumhurbaşkanına hakaret konusunun bu kadar ilgi çektiği, başka ülke sanırım yoktur. Çünkü az önce Ece Hanım’ da aylık olarak bahsetti. Birçok Avrupa ülkesinin ceza kanununda yer almamsına rağmen, böyle bir suç, çok uygulanan bir hüküm değildir, etkin bir norm değildir. Bizde çok sıkça uygulanması nedeniyle kamuoyunun gündemindedir. Olağan bir durum olmadığını ifade etmek gerekir en başta. Şimdi ceza hukuku açısından bazı temel noktaları dikkatinize sunmaya çalışacağım. Bu arada tabi silsile halinde benim söylemek istediğim pek çok şeye Ece Hanım’da değindi, belki kısmen bir ters tekrar olabilir, bu konuda affınıza sığınmak istiyorum. Şimdi bu kadar tartışılıyor olmasının nedeni kanundaki düzenleme olduğu kadar, uygulamadan da kaynaklanıyor. Şimdi hakaret fiili, hakaret suçu hiç şüphesiz ifade özgürlüğünü sınırlandırıyor. İfade özgürlüğünün demokratik toplumda da birtakım sınırları var, hakaret bunlardan birini oluşturuyor. Hakaretin suç sayılıp sayılmaması konusunda farklı düşüncelerimiz olabilir onda çok kısaca arz etmeye çalışacağım. Fakat eleştirmek, eleştiri hakkı hiçbir zaman hakaret değil, bizdeki uygulamadan kaynaklanan sorun aslında hakarete vücut vermeyen filer nedeniyle soruşturma yapılması, birtakım ölçüsüz koruma tedbirlerin uygulanması bize mahkûmiyet kararlarının verilebilmesinden kaynaklanıyor. Hemen sorun bu. Eleştiriye karşı tahammülsüzüz ve şikâyette bulunanın müştekinin sıfatından ağırlığından kaynaklanan nedenler, birtakım tedbirlerin uygulanmasını gerektirebiliyor ve bu da tabi adalet duygusunu oldukça yaralıyor.

Şüphesiz kanundaki düzenlenen kaynaklanan da durumlar var, aslında ceza kanunlarında, bizde de öyle. 765 Sayılı Ceza Kanunun beyazı olan 1889 Donerler Kanununda Krala karşı işlenen bir suçtur bu. Krala ve kraliyet ailesine hakaret edilmesi suç olarak düzenlenmiştir. Devir değiştiğinde monarşiden cumhuriyete geçildikten sonra da, cumhurbaşkanına hakarete dönüştürülmüştür. Hatta bir ara 1944 yılına kadar İtalya’da başbakana hakaret edilmesi şiddetinde başbakana ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Şimdi 299. Madde de gelen hakareti düzenleyen hükümden farklı bir yerde Cumhurbaşkanına hakaret suçunun özel olarak düzenlenmiş olmasının birtakım hukuki sonuçları var. Bunların başında bu suçun mağdurunu değiştiriyor. Bu bir devlete karşı bir suç haline getiriyor. Çünkü ilgili bölüm devlete karşı sırasında devletin egemenlik alametlerine ve organlarına sahiplenmiş suçlar diyor. Hemen altında da cumhurbaşkanına hakaret var. Dolayısıyla bu suçun mağduru değil, belki suçtan zarar göreni.

Şimdi hukukun konusu Cumhurbaşkanının şahsını korumak değil, cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığının korunması konusundaki devletin menfaati. Şimdi tabi hakaret suçu bakımında karşımıza çıkan bir düzenleme var. Hakaret kural olarak şikâyete bağlı bir suç. Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmiş olması hali hariç, basit şekli şikâyete bağlı. Cumhurbaşkanına hakaret suçu ise, izne bağlı, Adalet Bakanının iznine bağlı, soruşturma olabilmesi için. Şimdi şikâyetin varlık nedeni mağduru korumak. Kural resen takip edilmesi için bazı hallerde suçun takibinin resesn yapılmasının mağdura zarar verebileceği düşünülerek şikâyete bağlı kılınmış. Şimdi Adalet Bakanının iznine gerekli olması da, aslında Cumhurbaşkanlığını korumak için getirilmiş bir şart. Çünkü böyle bir suçtan dolayı herhangi biri hakkında dava açılması aynı zamanda Cumhurbaşkanını da küçülten bir olay. Bu nedenle Cumhurbaşkanı beş suçtan zarar görmesi sıfatıyla davaya katılabileceği düşünülse bile, bu hakkın kullanması da doğru olmaz diye düşünüyorum.

Şimdi hakaret suçuyla ilgili olarak, az önce söylendi benim de aynen katıldım, yapısal unsurlar arasında bir takım farklar var. Genel hakaret bakımında ya yüze karşı olması ya aleniye olması, ya da en az üç kişiyle ihtilak edilerek bu suçun işlenmesi gerekiyor cezalandırılabilmesi için. Cumhurbaşkanına hakaret bakımından böyle bir koşuldan söz edilmiyor. Yani aleni olması cezayı artıran bir neden sayılmış, ama yüz yüze karşı olmasa bile ihtiraz unsuru aranmadan cezalandırılır diyor.

HAKARET FİİLİ NEDENİ İLE BİR KİMSE HAPİS CEZASINA ÇARPTIRILMAMALI


Şimdi iştiyak aslında hakaret fiilleri karşısında bile, ifade özgürlüğünü korumak için getirilmiştir. Yani iki kişi üç arkadaş, bir yerde oturup baş başa verip dilediği kişi hakkında dilediği şeyleri söyleyebilsin, yan masadan kulak kabartan birinin ihbarıyla bir ceza soruşturmasına tali kılınmasın diye getirilmiştir. Şimdi tabi Cumhurbaşkanına hakaret bakımından böyle bir koşul bir ihtiyat unsuru aranmadığı için zaten herkesin ihbarcı olmaya özendirildiği bir toplumda iki kişinin baş başayken Cumhurbaşkanını eleştirirken dahi dikkat etmesi hatta söylediklerini yutması anlamına geliyor. Öyle hepimizi baskı altın alan ifade hürriyetini tamamen sınırlandıran, duruma yol açıyor. Bu nedenle ayrıca düzenlenmesi söz konusu olsa bile, önlemeden yana bir tavır alınsa bile, bir kere maddi unsurunu ihtilatını da içine alacak şekilde değiştirmek veya aleni olması halinde bunun cezalandırılması lazımdır.

Bu haliyle varlığını savunma güç; aleni olarak işlenmesi halinde suç sayılması belki savunulabilir. Yani hakaret suçu sayılmalı mı sayılmamalı, onu da yeri gelmişken de irdelemek gerekir. Şimdi tabi ben bir kere kime karşı ne şekilde hakaret olursa olsun hapis cezasının ön görülmesi tamamen karşıyım. Yani hakaret fiili nedeni ile bir kimse hapis cezasına çarptırılmamalı. Şimdi bu suç olmaktan tamamen çıkartılmalı mıdır diyen sadece bir haksız fiil sayılmalı mıdır? Bunun sonuçlarını düşünmek lazım. Yani toplum barışına katkı eder mi, etmez mi, başka sorunlara yol açar mı, çünkü insanlar hakarete uğradığında tamamen tahrike kapılıp bir başkasına zarar verebiliyor. Hakaret suçunun kanunda yer alması insanlar arasındaki iletişim işarından tansiyon düşmesine de katkıda bulunuyor. Dolayısıyla peşinen “kaldırılsın” demek en azından benim açımdan çok kolay değil. Fakat Cumhurbaşkanının, buna hakaretin özel olarak düzenlenmiş olmasının aslında bir nedeni, başbakanı koruyan bir özel düzenleme yok, Cumhurbaşkanına var. Niye, çünkü siyaseten tarafsız, sorumsuz, aslında demokratik bir ülkede Cumhurbaşkanının eleştiriye açık bir işlemi de olmaz. Kaldı ki eleştiri hakkının kullanılması, eleştiri yapılması zaten suç oluşturmaz. Yani bizdeki durumun farklı olması gelecekte bunlar üzerinde bizi bir kez daha düşünmeye itiyor.

Bir diğer husus, Cumhurbaşkanı bu suçun mağduru olmadığı için aslında amaç makamın saygınlığını korumak, makamın saygınlığının korunmasındaki devletin menfaati. Şimdi bu menfaat en çok görevi nedeniyle hakaret edilirse belki ihlal edilebilir. Yani mağduru olmadığı için şöyle bir ayırım da yapılabilir mi diye insan düşünüyor.  Şahsını hedef alan hakaret fiilleri bakımından 125. Maddedeki düzenlemeye tabi olmalı. Ama makamı hedef alan fiiller bakımından ise 299 a tabi olmalı” denebilir mi, aynı 301. madde bakımından olduğu gibi hükümetin bir bütün olarak aşağılanması tahkir ve tavzife 301 olur, ama herhangi bir bakanın hakaret edilmesi olsa olsa hakaret olur ama bu suç bakımından bunu ayırmak çok zor. Yani ne zaman şahsını hedef alıyor, ne zaman makamı hedef alıyor, bunu ayırmak zor ama hiç olmazsa şu yapılabilir, görevinden dolayı hakaret edilmesi halinde 299 un işletilebilmesi düşünülebilir. Aynen kamu görevlilerine karşı hakaretin ayrıca düzenlenmesinde olduğu gibi, orada sadece kamu görevlisinin olması yeterli değil, görevinden dolayı hakaret edilmiş olmasını da biliyoruz. Cumhurbaşkanı ile ilgili düzenleme bakımından aynı şeyi söyleyebiliriz.

Bizde tabi son derece rahatsız edici uygulamalar var bir kere. Koruma tedbirleri ölçüsüzce uygulanıyor, yani mevcut haliyle üst sınırın dört yıl olan bir hapis cezasını getiren bir suçta tutuklama kararlarının verilebilirliğini, göz altıların yapılabildiğini, işte konutta arama yapılabildiğine tanık oluyoruz. Bunların tabi tek bir hedefi olabilir, gözdağı vermek topluma. Yani eleştirmeyi de yasaklamak eleştirmenin önüne geçmeye yol açıyor.  Bu açıdan tabi hepimizi rahatsız ediyor.

Şimdi tabi şunu zımni ilga konusuna kısaca değinmek istiyorum. Aslında Anayasanın 90. Maddesi bir zımni ilgaya imkân tanır mı benim çok tereddütlerim var. Çünkü şu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir düzenlemeyle, bir sözleşmeyle herhangi bir kanun hükmünün çatışması halinde sözleşmeye üstünlük tanınmasını ön görüyor, Anayasanın 90. Maddesi. Ama bu bir ilga şıkkı değil, bana göre.  Neden değil, çünkü ilga denildiği zaman, ilga edilmiş bir no bir daha kendiliğinden yürürlüğe girmez. Hâlbuki sözleşmeyi yorumlayan mahkemenin içtihadı içinde kanun var olduğu sürece eski haliyle uygulanmaya devam edecektir, diye düşünüyorum. O nedenle ilk defa Anayasa Mahkemesi o işaret edilen kararında zımni ilga kavramını kullanmıştır ama bence hatta teknik açıdan hatalı bir kavramdır.

Şimdi tabi bu konuda yaşanan sorunların hem mevzuattan kaynaklanan ama hem de uygulamadan mevzuattan kaynaklanan yönleri var. İkisi bu suç açısından belki atbaşı gidiyor, ama bu haliyle bile etkin bir norm olmayabilir. Böyle bir tartışmanın, böyle bir çalıştayın konusunu oluşturmayabilirdi.

ZANGOÇ ÇANI BEŞ KEZ ÇALINCA “ADALET ÖLDÜ”

Tabi adaleti yaralayan uygulamalar karşısında hep anlatılan bir fıkra vardır belki de bilirsiniz, bir zangoç fıkrası. Bu kilisede çanı çalmakta olan zangoç, günün birinde biri idama mahkûm oluyor. Kiliseye dönüyor,  çanı çalıyor, bir kez çalması halktan birinin öldüğü anlamına geliyor; çan ikinci kez çalıyor, soylu biri öldü diyorlar; üçüncü kez çalınca kraliyet ailesinden biri ölmüş acaba kim diyorlar. Nihayet dördüncü kez çaldığında “eyvah kral öldü” diyorlar ve beşinci kez çalıyor. Bir anda halk şaşırıyor “kraldan büyük kim olabilir”, falan hemen zangocun yakasına yapışıyorlar, “söyle kim öldü?”  diye. “Adalet öldü” diyor.

Belki Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığını korumak önemlidir, ama adaleti korumak ondan çok daha önemlidir. Adalet öldü mü herkes onun altında kalır.

 AKADEMİSYENLERİN SON KONUŞMACISI PROF. DR. İBRAHİM KABOĞLU ŞU SUNUMUNU YAPTI:

Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunun Anayasaya Aykırılığı Konusunda Akademisyenler ne Diyor?
“-Şimdi Rıza Bey’e şu soruyu soracağım, Acaba Putin’in sözünü burada tekrar etse kendisi hakkında 299 uygulanır mı? Soruyu soruyorum yanıtı istemiyorum, sonra yanıtı verebilir, çünkü hemen verirse keşke bunu söyleseydiniz” dersiniz.

Şimdi şöyle bu sözü tırnak içerisinde belirtiyorum. “Esnaf gerektiğinde polistir, askerdir, Alp Erendir, gençliğinde gerektiğinde şehittir, kahramandır bulunduğu yerin güvenliğini sağlar”. Bunu söyleyen kişi Sayın Cumhurbaşkanımızdır. Peki, özelliği ne? Özelliği şu: Bu sözü Nuh Köklü davasında Avukat Ümit Erdem Bey tekrar ediyor ve Ümit Erdem Bey 299 u ihlal ettiği gerekçesiyle soruşturmaya uğruyor ve halen devam ediyor. Dosya devam ediyor, kendisi de salonda aramızda. Tartışma açısından kendisi bize daha somut bilgiler verir sanıyorum. Bunu okuyunca iyi ki bana gönderdi, okuyunca o zaman burada değinilen birçok öğenin en son söylenen adaletin kendisi adil yargılanma hakkı; Cumhurbaşkanı sekreterinin nasıl kullanıldığı özel olarak mı seçildiği, şimdiki müsteşar Adalet Bakanlık müsteşarı, bakanlık da yaptı galiba bir süre, o yazıyı yazdığı zaman adliye teşkilatına hemen “Sayın Bakanım emrinize amadeyim” bu söylensin diye mi, dolayısıyla bir örnek.

Üçüncüsü, konuşmalarımda ve bazı yazılarımda 105. Maddenin işletilmesi için yani Cumhurbaşkanının sorumsuzluğu ve sorumluluğu çerçevesinde 184 milletvekilinin el kaldırmasının önerge vermesinin yeterli olduğunu söyledim. Yani parlamentoda bunun Tartışabilmesi, gündeme getirilebilmesi, anlamında.  Biraz sonra belki 105 le ilgili birkaç şey söyleyeceğim ve o sözlerim karşısında yurttaşlardan gelen tepki BİMER yoluyla yani devletin resmi kurumları üniversiteye geliyor Marmara Üniversitesine. Üniversitenin ilgili daire başkanı doçent beni arıyor, büyük mahcubiyetle  “hocam bu benim görevimdir size iletmek, tebliğ etmek” diyor. Bir kaç gün sonra,  fakülte dekanımız elinde bir tomar kâğıtla BİMER den gelen, hakkımda onları bana tebliğ etmek üzere büyük bir mahcubiyetle odama geliyor. Yok, mahcup olmayın bu tür şeylere alışığız ama hani burada görüldüğü gibi, Rıza Bey’e sordum, Ümit Bey’in Davası devam ediyor, dosyaları sana karşı, bana karşı açılacak mı? Ama bunun başlı başına bir esmilasyon bir tedirgin etme ve diyorlar ki yurttaşlar Tarsus’tan, İzmir’den, Adana’dan filan “Sayın Kaboğlu, takipçisi olacağız, sözlerinizin” takipçisi ama onun üzerine bunu da göreceğiz olup olmayacağını, devlet de takip etmeye başlıyor çoktan beni, bunu da göreceğiz olup olmayacağını. Şimdi peki o zaman isterseniz mademki çok şeyler de söylendi, çok önemli şeyler de söylendi. Acaba ne söyleyebilirim ben geriye kalan nedir daha çok öneriler bağlamında söylemeye çalışacağım. Ama biraz anayasal düzleme yönelmek suretiyle, fakat ondan önce unutmamak için Devrim Bey’in söylediği vurguladığı konuda kişiye mi, makama mı, açıkçası ceza hukukçusu olarak ve hukukçu olarak bizde, 299 un düzenlenmiş olması, bu maddenin konmuş olmasının tamamen karşısında olmamız gerekiyor. Çünkü okuduğumuz zaman her ne kadar ana başlık üçüncü bölüm başlığı hangi tüzel kişiliğe yönelik bir söylem cezalandırılacak biçiminde bir izlenim varsa, devlet tüzel kişiliği, ama burada tamamen Cumhurbaşkanına diyor, kişiye diyor ve tabi ki o başlık çıkarılır da, o başlık iyi bir değer yoktur bence. O zaman diyor ki Cumhurbaşkanlığına hakaret hayır cumhurbaşkanlığı ile ilgili bir şey irdelemiyor. Şöyle deseniz, Türkiye Cumhurbaşkanlığı kaldırılsın”, filan diye. O anlamda yaklaştığınız zaman, Cumhurbaşkanlığına karşı Türkiye’de cumhurbaşkanları bu makamı hep bu bakanlığı bilmem ne yaptır, bunu kaldıralım” filan. Ama burada Cumhurbaşkanlığına diyor, bu başlık neden ile diyor ki, “hayır”, diyor.”Cumhurbaşkanlığını rencide ediyorlar” diyor, oysa tamamen keşke ile bir şeydir. Putin’e söylediği de kendisi. Ümit Bey’in tekrar ettiği de kendisidir ya da belim 105 çerçevesinde anayasal çerçeve, o bakımdan 125 ve 299 zaten 125 kalktıktan sonra 299 u ayrıca yazmanın yansıttığı, temsil ettiği zihniyetin çok ciddi biçimde sorgulamak gerekir. Çünkü ne zaman yazıldı 2004 de, 2004 tam acaba Türkiye gerçekten insan hakları alanında bir açılım yapacak mı? Avrupa’ya uyum sağlayabilecek mi? Hukuk yolunda adım atabilecek mi biçiminde bize öyle heyecanın, umudun olduğu yıllardır. O yıl bunun yazılabilmesi ciddiyetten sorgulanması gereken bir husus.

Şimdi daha kötüye gitmeyelim diye çaba gösteriyoruz, dileyelim daha kötüye gitmeyelim. Şimdi o zaman Anayasal düzlemde durum nedir? Belirtilenler ve çakışmaması kaydıyla çok öyle ortaya çıktı. Çünkü zira çok ciddi bir anayasal sorunla karşı karşıya bulunuyoruz. Bu anayasal sorun karşısında ciddi bir bilgi kirliliği de var, o bakımdan buna değinmekte yarar var. Nedir bu? 104 e 105 ikilemi ya da ayrımı 104 Cumhurbaşkanının gözetme yetkisi veriyor, anayasal kurumlar bütünlüğü düzenliği işleyişi anayasansın üstünlüğünün sağlanması yönünde aynı zamanda düşünülmüş.

105 ise sorumsuzluk ve sorunluluk çok karıştırıldı, o şöyle dendi, bence: Cumhurbaşkanı zaten sorumsuzdur, oysa cumhurbaşkanının sorumsuzluğu çok basit, kusura bakmayın çok basitleştirirsem şudur: Üniversitede biz rektör seçimi yapıyoruz, biri 300 oy alıyor, öbürü 600 alıyor, öbürü 900 alıyor. Cumhurbaşkanı 900 oy alan yerine 300 oy alanı rektör olarak atıyor. Bu demokratik değildir, karar. Meşru değildir, gayrimeşrudur, meşru değildir, mevzuatın tanıdığı olanaktır. Cumhurbaşkanına “neden 300 oy alanı atadın” diye soramazsınız. Yani buradaki yetki Anayasanın sorumsuzluk anayasanın kendisine tanıdığı kararlar alanına ilişkindir. Ya da Cumhurbaşkanı Bakanlar Kuruluna başkanlık edebilir, diyor. Biri 6 ayda, biri senede bir eder, öbürü üç ayda eder, öbürü hiç etmez. Niçin üç ayda topluyorsun” diyemezsin, çünkü anayasa içi yetkidir çünkü. Ama öte yandan Cumhurbaşkanı seçime anayasa ile anayasal yetki ile hiç ilgisi olmayan alanda, eğer eylemde bulunursa,  işlemde bulunursa yani anayasa dışı, anayasanın emrettiği hükümlere aykırı olarak doğrudan veya dolaylı, bunu yaparsa veyahut da anayasanın kendisine yüklediği açık hükümlülükleri yerine getirmez ise; olmadığı halde kendisine yetki ihdas ederse;  olduğu halde Anayasal hükmü yerine getirmez ise, gereğini o zaman karşılaştırmalı anayasa hukukundan anayasacılar tarafından çok tartışılan kavram, ihanetin yediği içtiğidir. Yani nitelik değiştirmeye başladı ve vatana ihanette anayasada doğrudan bir ilişkinin bulunduğu anayasanın dışına çıkmak, anayasayı ihlal etmek, anayasanın sevmediği hükümlere açıkça aykırı eylemli işlem yapmak veya anayasa gereğini yerine getirmemek.  İşte benim 184 milletvekili yeterlidir sorumluluğunun sebebi ve önünde gündeme getirilmesi için değişimin kökeninde bu var. Ama onun ötesinde, hani bir tür anayasal bilgi kirliliği dediğim öbür alanla karıştırmamak gerekir. Buna da bir tür hani anayasasızlaştırma denen anayasa, Türkiye’nin anayasası yoktur, artık,  fiili durum vardır diyenler,  gerçi farklı biçimlerde 299 çerçevesinde değinildi. Bazı biçimlerde hani cumhurbaşkanı anayasa dışı davranıyorsa, anayasal rejim-düzen ortadan kalkmışsa o zaman haliyle yurttaşların da anayasanın 11. Maddesi üstünlüğü ve bağlayıcılığını dikkate alarak, faal eleştiriler yönetmesi de meşrudur, diye bu şekle çevrilebilir.

SOKAĞA ÇIKMA YASAĞININ HUKUKİ DAYANAĞI YOKTUR.

O yönüyle de tartışabilir ama esasen dikkatinizi çekmek istediğim husus şu: Bir hafta önce tam bu gün Cuma günü Fransa’da “kurucu fenomen”  Karşwile yollama yapıldı orada. Karşwil meşhur şimdi Fransa’da istisnai olağanüstü hal ilan edildi ya, Karşwil anayasa bir dönem askıya alınabilir”, fili durum gibi, Fransızlar olağanüstü hal deyince hemen karşı çıkıyorlar. Hemen hayır dedim, bizde mesela Ankara katliamında Cumhurbaşkanı Bakanlar Kurulunu toplamadı. Sizde hemen 16 Maddeyi kullandı Fransız Hollande ve olağanüstü hal ilan etti. Bizde yapmadı. Karşwili fili durumuyla karıştırmamak lazım. Çünkü diktatörlere anayasasız bir dönemde güç dengesi kimdeyse, hadi bu yasayı o yapabilir meşruluğunu sağlamak için. Ama şimdi burada, dikkat çekmek istediğim husus şu: Eğer Suruç katliamının akabinde Bakanlar Kurulunu toplantıya çağırıp ülkenin genelinde ya da kısmen olağanüstü hal ilan edilse idi, Cumhurbaşkanının anayasal yetkisi bu açıkçası, başkanlığı altında bakanlar kurulu Anayasa 119-122 ne Ankara katliamı oluşabilirimiydi. Ankara katliamından sonra, yine aynı şekilde Cumhurbaşkanı başkanlığı altında bakanlar kurulunu toplayıp, Türkiye bütününde eğer “IŞİD teröristleri Ankara’nın göbeğine geldilerse,  o zaman bütün Türkiye tehlike altındadır”, deseydi, acaba tam dört hafta önce Diyarbakır’da söylediğim. Diyarbakır’da Tahir Elçi yanımda, öbür yanımda Orhan Gazi Ertekin ben dedim ki,-silah sesleri geliyordu olağanüstü hale-sıkıyönetime en çok karşı çıkan anayasacılardan biriydim. Anayasacı olarak karşı çıktık, ömrümüz buna çıktı. Ama burada diyoruz ki, Güney Doğu cephaneliğe dönüştürüldü, sokağa çıkma yasağı vardı, kullandığı tamamen dayanaksız, hiçbir anayasa dayanağı yok. İç Güvenlik Yasasıyla, İller İdaresi Kanunuyla bunu açıklayamazsınız. O zaman yapılması gereken burada sıkıyönetim ilan edersiniz, cephaneliği buradan temizlemek için. Ama şunu da yapmanız kaydıyla, cephaneliğe dönüşmesine göz yuman siyasal, idari ve askeri şahsiyetler dinlendirilir. Onlar da yargılanır Diyarbakır’da. Şimdi söylüyorum keşke o yapılabilseydi, belki Tahir Elçi aramızda olurdu, Tahir Elçi hukuksuz bir ortamda, hukuk olmadığı, hukukun olmadığı bir ortamda katledildi.

 SIKIYÖNETİMİ AK PARTİ HÜKÜMETİ KALDIRMADI

Şimdi geliyorum, şimdi Cumhurbaşkanı anayasal yetkiler, var olan yetkinin kullanmaması sonucu Türkiye’de ortaya çıkan hukuksuz bir durum. Bulunmayan, anayasanın tanımadığı yetkiler kullanılıyor, tartıştırılıyoruz,  tartışmak durumunda kalıyoruz, eleştirdiğimiz zaman acaba tırnak içerisinde benim de başıma bir iş gelir mi? Diyebilecek.  Eşiğe kadar ama açık anayasal yetkiler kullanılmadığı gibi, “olağanüstü hali biz kaldırdık” biçiminde resmi yalan, 2001 de hepsi yalan, başbakan yalan söylüyor demiyorum, acaba faydası olur mu, çünkü Diyarbakır’da orda söylemem lazımdı.  Yalanlar dedim, resmi yalandır bu çünkü olağanüstü hal üçlü koalisyon hükümeti tarafından tamamlanmıştı en son şeyi Tunceli’deydi 30 Kasımda 2002 de kalktı,  yani Ak Parti hükümeti kaldırmadı başbakan yalancıdır demiyorum ben. Ama resmi yalan söz konusu burada şimdi. Resmi yalanlara karşı kullanacağımız dil önemli, başbakan yalan söylüyor dersek, cumhurbaşkanı yalan söylüyor dersek, o zaman biz sanık sandalyesine otururuz.

Bu açıdan, bu çerçeveden neler yapılabilir, arkadaşlar dile getirdiler, doğrudur. Devrim Bey’e kadar konunun hukuki ve siyasal yönü olmak üzere ikiye ayırdılar. Ben de aynen katılıyorum, siyasal yönü, demokratik çözümde birkaç şey söylemek istiyorum. Hani bütün bu yapılanlar, bu Türkiye’de sadece Sayın Cumhurbaşkanına hakaret diye,  düşünce özgürlüğünü kullandı diye,  ifade özgürlüğünü kullandı diye davalar,  tutuklamalar bütün bunların ötesinde son on yıldır tanık olduğumuz tarihsel, kültürel ve doğal mirasın proje edilmesine kadar, bu kadar hovardaca,  bu kadar sürekli bir biçimde kararlılıkla yok edildiği bir ülkeye ve döneme rastlanmak bana zor geliyor.

Şimdi, peki bunun konumuzla ilgisi nedir, bunun konumuzla ilgisi üzerinde getirdiğiniz demokratik toplum, çoğulcu toplum. Peki, bu niçin sürekli yok ediliyor, çünkü belli bir mirasın açılması ve kendilerince yeni bir dönemin yaratılması. Onun için de siz karşınızdaki demokratik muhalefeti sürekli sindirmek durumunda kalacaksınız. Sürekli sindireceksiniz ki anayasanızda ikinci maddede, TC. Demokratik bir devlettir dese de, değişmez madde sürekli iktidarda kalabilirsiniz, iktidarda kaldığınız sürece toplumu dönüştürme şansını yakalayabilirsiniz. Bu günkü Cumhurbaşkanlığı makamını bir Adalet Bakanlığı genel sekreterliğe getirmek suretiyle acaba genel sekreter bütün bu cumhurbaşkanına hakaret edildi mi, edilmedi mi işlemini kovalamanın ötesinde ne kadar iş yapıyor onu da merak ediyorum aslında. Bir devlet yapısını bir devlet askısını cumhurbaşkanı çıkarının korunmasına ve cumhurbaşkanlığı makamına bir siyasal iktidarın korunmasına seferber etmek politikası söz konusu. Bu bakımdan demokratik toplum açısından çoğulcu toplum açısından demokratik muhalefeti sindirme aracı olması bakımından konuyu ayrıca tartışabiliriz.

Peki, hukuk zeminin de neler var? Hukuk zemininde arkadaşlarımız gündeme getirdiği başlıca aykırılıkları özellikle

1- Avrupa gündeminde daha Avrupa sözleşmesine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulamasına göre.

2-Anayasamıza göre, şimdi anayasanın özellikle sizde olan 10. Maddesini dile getirdiniz, 26. Maddesini, 90.Maddeyi vurguladınız.

Ben artı olarak 13. Maddeyi vurgulayacağım. Anayasanın 13. Maddesi, çünkü esasen 299 un uygulama şekli madde 13 ünde ön gördüğü hak ve özgürlük güvence ölçütlerine aykırı olur. Demokratik toplum ölçülülük ilkesi ve hakkı özü kavramı özellikle 13. Maddeyi de işlemek gerekiyor özellikle.  Artı 36. Maddeyi adil yargılanmayı bitirdiniz, iki alt madde altı mahkemelerin iş yükü de cumhurbaşkanına hakaret davaları öncelikle. Ayrıca özellikle bir arkadaş vurguladı ama kısmen değindi 2. Madde.  2. Madde, Anayasanın ikinci maddesi insan haklarına dayanan demokratik laik bir hukuk devleti buradan konuya hem insan hakları açısından hem demokrasi açısından, hukuk devleti açısından yaklaşmamız gerekir.

Ben birinci sınıflara hukuk devletini anlatırken şöyle akıllarda kalsın diye şöyle hatırlatma yapardım. Dağdaki çobanla Çankaya’nın başındaki kişi hukukça yönetilme bakımından eşit olduğu zaman hukuk devleti olur” derdim. Ülke hukukça yönetilmeli. Eğer 125.Maddede bir hakaret suçu düzenlenmişse, genel anlamda 299 u artık koyamazsınız. Anayasanın 2. Maddesine aykırılık teşkil ettiği için.

Peki, anayasa konusunda daha da tartışabiliriz. Demokrasi açısından, insan hakları açısından buradaki insan hakları evrensel anlamda tartışabiliriz. Sizlerin dile getirdiği denetim norm denetimimi,  yoksa bireysel başvuru mu? Dıştan baktığımız zaman, burada şu hususların altını çizmek gerekir, Kazanılan davalarla kaybedilen davaların çok tipik özellikleri de oraya getirilmeli. Yani şu dava, şurada mahkûmiyet verildi. Tırnak içerisinde Sarkozy döneminde olduğu gibi, aktarılan şeyde dava konusu haline getiren. Hiçbir dememiş, düşünün, parlamenter sorumsuzluğa baktığımız zaman, aynen tekrar ettiği zaman, sorumlu olmuyor. Şimdi bu, bu açıdan tipik suç teşkil etmediği halde, suçlandırılan ve örnek kazanılan davalar. Bunun gereçlerini hukuki gerekçelerini bir araya getirmek gerekir.

İkinci konu ise, somut norm denetiminde başvurularda AYM nin tutarlı davranma gereği vurgulanmalı, çünkü ve beyaz norm denetimin 219 u bir kere geri çevirirsen, yüz bir kez bireysel başvuru gelecek kendisine ve o bireysel başvuru kararlarında kullanacağı ölçütlerle somut norm kullanacağı ölçütün birbiriyle uyumlu olması gerekir.

 TÜRKİYE’DE Z YÖNETEN VE YÖNETİLEN ARASINDA BÜYÜK BİR EŞİTSİZLİK VAR

Üçüncüsü: Avrupa AİHM Mahkemesi bakımından artı bir eklemek gerekire o da şu, Kask davası bizde bitti zaten. Türkiye’de zaten yöneten ve yönetilen arasında büyük bir eşitsizlik var, yasama dokunulmazlığı, yasama sorumsuzluğu açısından ve burada önemli olan acaba önemli olan acaba yönetenlerin sürekli daha dokunulmaz bir statüye konulması mı, yoksa yönetilenlerin özgürlük alanının genişletilmesi mi diye.  Çünkü Hollanda’ya baktığımız zaman, bizim anladığımız anlamda anayasa hukuku farklı okutulur çünkü yöneten yönetilen arasında bu şekilde yasama dokunulmazlığı, yasama sorumsuzluğu kavramları yok. Çünkü yurttaşlar zaten ifade özgürlüğüne tabi yahut da kişi dokunulmazlık hakkına sahip. O zaman demek ki, Cumhurbaşkanına ilişkin düzenlemeyi sorgularken, yurttaşlara ilişkin eğer etkin düzenlemeleri de Avrupa kazanımlarının süzgecinden geçirmek gerekir diye düşünüyorum”.

Karşılıklı soru ve açıklamalarla oturum sona erdi.

Bundan sonraki yazımızda bu konuya ilişkin, Basın gözüyle TCK Madde 299 konusunda gazetecilerden Bekir Coşkun, Barış İnce, İlhan Taşçı’ nın konuşmalarına yer vereceğiz.

Cevat Kulaksız
ckulaksizster@gmail.com

Yorum Gönder

[blogger][disqus]

Kemalın Askeri

{blogger#https://www.blogger.com/profile/11745102543774252838}

İletişim Formu

Ad

E-posta *

Mesaj *

Javascript DisablePlease Enable Javascript To See All Widget