Ankara Barosu Konferans Salonunda 4.12.2015 günü düzenlen çalıştayda, TCK nin 299. Maddesi, Yargı Pratiği, Akademisyenler, Basın, Yasama yolu ile dört grup halinde, kendi dallarında seçkin konuşmacılarla irdelenip tartışıldı, çok yararlı konuşmalar yapıldı.
Aynı gün yapılan çalıştayın ilk oturumunda yargı açısından avukatların bu konudaki görüş ve konuşmalarını birinci bölüm olarak, daha sonra da, akademisyenlerin, basın temsilcilerinin ve yasama temsilcilerin konuşma ve görüşlerini bölümler halinde sunacağız. Bu yararlı konuşmaların, çok uzun da olsa okuyucularımızın yararlanması için, konuşmaları bandan çözerek okuyucularımıza sunuyoruz, umarız yaralı olur.
Bu ilk bölümde, Emekli Anayasa Mahkemesi Başkanı Yazar Yekta Güngör Özden oturum başkanı olarak şunları söyledi:
“-Ülkemizde toplumun tepkisizleştirildiği, bireylerin susturulduğu, yazarların tutukevlerinde bulundurulduğu karanlık bir dönemden geçtiğimizi kimse inkâr edemez. Bu bakımdan Cumhurbaşkanlarına hakaret gibi soyut bir kavramın tartışılarak açıklık kazanması, yaşamımızın değişik alanlarında onunla ilgili sorunların çözümüne ilişkin bir çalışma yapmakta bizim için önemli bir görevdir. Bu bakımdan toplantıya katılıp konuşmacı olarak katılan arkadaşları kutluyorum. Onların görüşlerinden yararlanacağız, sizlerin de izleminizle bu çalıştay bu gün akşama kadar, ilgililerin dikkate alacağını sandığım, sandığım diyorum, pek alacaklarını da ummuyorum ama sonuçlarla biter inşallah.
Türkiye’de biliyorsunuz, yürürlükteki Anayasanın 104. Maddesi gereğince Cumhurbaşkanı devletin başı, ama bu sıfatıyla TC ni ve Türk Milletinin bütünlüğünü temsil eder. Ama gelin görün ki bu günkü Sayın Cumhurbaşkanı Türk Milleti yerine adı her zaman millet sözcüğünü kullanıyor. Kendisine Anayasada verilen görevlere ben, bazı arkadaşlarım başlangıçtan beri aşırı buluyoruz. Bu görevlerini yerine getirirken sığındığı andın da dışına çıkıyor ya da uymazlıkta çekince göstermiyor. O bakımdan kendisini görevinin sınırları içine çekmek biraz güç, sayın baro başkanının açıklamalarında yargıda içine düşürüldüğü durumu üzüntü ile izliyoruz, ama kendisinin nedeni olduğu sebepleri eleştiren arkadaşlarım tutuk alanlarına karanlığa terk edilmeleri son derece acı. O nedenle konu önemli. Özgürlüklerin Türkiye’nin bağımsızlığı kadar bireylerin kimse yadsıyamaz. Dünyanı her yerinde kişisel ve bireysel özgürlük ulusal bağımsızlığın başlıca önkoşuludur. Bunu göz ardı ederek de yaşamanın da olanağı yoktur. Ülkemizde hukuk devletinin giderek yara aldığı, hukuk konusunda endişelerin arttığı ve özellikle yargıya güvenin azaldığı şu dönemde bu konuyu tartışmak gerçekten önemli”.
Oturum Başkanı Özden’in bu açılış konuşmamsından sonra ilk açıklamayı-konuşmayı yapan Yargıç YAR-SAV Başkanı Murat Aslan şunları söyledi:
“-Cumhurbaşkanına hakaret suçu ile ilgili öncelikle nasıl bir sorunla karşı karşıya kaldığımızı görmemiz gerekir. Şimdi iki önemli sorun var karşımızda. Birincisi bizatihi böyle bir maddenin varlığı, ikincisi de uygulamadaki sorunlar.
Bu madde nasıl ortaya çıkmış, bizde 1926 yılında ilk ceza yasası Cumhuriyetin ilk ceza yasasına böyle bir madde konulmuş, kaynak kanunun olarak İtalyan Ceza yasası, onlarda da “Kralın Kutsal Dokunulmazlığı, Kutsal Varlığı” başlığı altında bir madde var. Onu uygun olarak bizde de Cumhurbaşkanlığı artı kutsallaştırılmış geçmişte bunun Kanuni Esaside zaten beşinci maddesinde “Hazreti Padişahın Huzuru Hümayun Mukaddes Gayrimesundur” mukaddestir şeklinde, zaten padişahlarda böyle bir hüküm vardı, dokunulmazlık ve sorumsuz ve kişiliği padişahlığı kasteden kişiliğinde, kutsal olduğuna ilişkin bir hükümdü.
Bizde de iki önemli sorun önder, bir klasik devleti kutsayan, maalesef bireyi ötekileştiren bir zihniyetten kaynaklı birçok şeyde olduğu gibi burada ortaya çıkmış görünüyor.
İkincisi bizi aşan bir şekilde doğrudan devletin kendisini temsil eden kişinin artı kişisel olarak da devleti kutsal addetme biraz da Halifelikten kaynaklı Osmanlıdaki halifenin alınması ile birlikte, çünkü Tanrının yeryüzündeki temsilcisi, gölgesi olarak kabul edilen bir padişahtan söz ediyoruz. Onun Cumhurbaşkanına maalesef yansıması olmuş, son dönemde bu çok açık bir şekilde ortaya çıktı. Önceki Cumhurbaşkanlarının kendilerine göre böyle görmedikleri için bu çok fazla bir sorun ortaya çıkmamıştır Ama şimdiki Sayın Cumhurbaşkanının kendi döneminde öyle hissetmesi veya tabanın onu öyle görmeye çalışması ile birlikte bu sorun çok büyük bir şekilde ortaya çıktı. Dolayısıyla zaten böyle bir maddenin varlığı başlı başına böyle bir sorun. Oysa AİHM nin bunun aykırılığı konusunda net ifadeleri ediyor. Kamu yararına ilişkin meselelerde politik eleştiri konusu olan durumlarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. Maddesi neredeyse hiçbir şekilde sınırlamaya hiç yer vermiyor, politik eleştiriler konusunda. Yine kararlarında devlet başkanlarının diğer yurttaşlara göre daha fazla koruma göremeyeceğini ifade ediyor, bu yönüyle. Bizdeki Pakdemirli kararıyla çok netliğini, son dönemde Otegi Mondragon [i] kararıyla İspanyaya karşı AİHM ilgili şeylere gireceğiz.
Bu arada artı parantez olarak araya girmek istiyorum, yanlış bir yerde tartışma olmasın diye, çok söyleniyor bu, işte dünyada böyle bir örneği yok, Avrupa’da böyle bir suç tipi yok, öyle bir değil aslında. Avrupa’da farklı dünyada bu tür örnekleri var. Bizim kaynak aldığımız İtalyan Ceza Yasasında bir yıldan beş yıla kadar ceza öngörülüyor ki o da bu yılın başında bir senatoya yasa tasarısı sunuldu, sadece para cezası öngörülüyor, hapis cezası kaldırılıyor, henüz yasalaşmadı. Fransız Sarkozi kararına kadar böyle bir soruna, para cezası vardı iki binden sonra, işte AİHM kararıyla tamamen kaldırıldı. Böyle bir suç tipi yok, ama işte Hollanda’da var, Polonya’da var, fakat bunun var olması şu anlama gelmiyor, yani olabilecek bir suç tipi değil. Bütün dünyada zamanında böyle hükümler olmuş, fakat tamamen tek tük uygulaması olsa da, nerdeyse hiç yok gibi uygulaması, dolayısıyla ölü kural olarak kabul ediliyor bunlar, yani uygulanmayan kurallar kabul ediliyor ve hemen hiç uygulaması yok, çok nadir istisnai hükümler olarak uygulanıyor. Nitekim Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin (AKPM) tavfiye ettiği uygulama kararı var, hakaretin artık cezai anlamda suç olmaktan çıkarılması yönünde ve buna dayalı AİHM in birçok kararında doğrudan kararında bu AKPM nin tavsiye karaları atufta bulunarak artık hakaretin sözleşmeye taraf devletlerde suç olmaktan çıkarılması gerektiği, eğer yapılacaksa hukuk anlamında bunun hafifi ile tazminat yönüyle değerlendirilmesine ilişkin çok net kararları var, AİHM de.
Burada anti parantez olarak söylemek lazım, tek başına cezai anlamda suç tipi olmaktan çıkarıldı, tazminat davası yoluyla bu değerlendirilebilir denilebilir. Ama bunu da sonunda değerlendirmek lazım, tek başına tazminat davaları dahi ifade özgürlüğünün ihlali öngörülebilir. AİHM in ucuz, yerleşmiş içtihatlalar doğrultusunda anlamsız bir saldırı niteliğinde değilse.
İkinci bir sorun, asıl sorun çok, uygulama sorunu, ifade özgürlüğü sınırsız özgürlük değildidir, sınırlandırılabilir özgürlük, sınırlandırılabilir özgürlük bir kimseyi başkasını aşağılama, haysiyetini rencide etmek, itibarını, haysiyetini zedeleme imkânını vermiyor, ama burada artık hem devletin hem de son halinde yargıçların yapması gereken şey kişinin ifade özgürlüğün kişinin şeref ve itibarının zedelenmesi, zedelendiği durumlarda bu dengeyi nasıl sağlayacağız. İşte bizde bu sorun burada ortaya çıkıyor, maalesef uygulamada yapılması gereken, madem böyle bir madde var, o zaman yargıçların yapması gereken bu maddenin varlığı durumunda bu Anayasa 26. Madde, düşünceyi yayma özgürlüğü, AİHS sözleşmesi ifade özgürlüğü 10. Madde ifade özgürlüğü ve buna uygun olarak geliştirilmiş AİHM içtihatlarınca yorumlanması gerekiyor. Ama Bizdeki sorun belki kısmen devleti kutsayan düşüncesi, yargıçlarda fazlasıyla yer alması, bundan daha da ötesi belki yargıçların tüm dönemlerde, tüm iktidarlar zamanında hep iktidarların politik gündemi takip etmesi ve güç karşısında yargıçların silik, ezik pozisyonda kalması ile maalesef aksi yorum yapılmıştır. Özellikle güç sahibi, kudret sahibi, iktidar sahibi sahiplerine karşı bu maddesinin uygulanması AİHM de yorumlanmış. Dolayısiyle buradaki sorun belki maddeyi tartışılabilir ki, Anayasada aykırılığı biraz sonra konuşacağız. HSY keye aykırılığı AİHS sözleşmesine aykırılığı tartışacağız ama bunlar çok daha önemli, uygulama bir kere kesin aykırı, HSYK na da, Anayasaya da aykırı bu çok net. Dolayısıyla yakın zamanda Kerem Hocayla, Erman Hocanın bir makalesi yayınlandı “Olmayan Hükmün Gazabı” TCK 299 diye orda onların şöyle geliştirdiği bir tez vardı, Anayasa Mahkemesinin kadının soyadı ile ilgili verdiği kararına atıfta bulunarak orda zımnen ılga olabildiğine ilişkin, yok hükmüne ilişkin orda tabi, orda tartışmalı biraz, AYM sinin kararı o kadının soyadında doğrudan 8. Madde, özel yaşama saygıdan temel aldı ama daha çok hem HSYK da, hem İnsan Hakları Mahkemesi sözleşmesinde doğrudan doğruya evlilik içerisinde erkek ve kadının eşit haklara ilişkin, sahip olmasına ilişkin hüküm olmasından dolayı, aynı konuda hüküm var diye buna dayanarak, bu artık anayasa hükmü delaletiyle uluslararası sözleşmeler öncelikli uygulanır. İtiraz zimnen ılga sayılabilir dedi, kararında, ama burada net hüküm vardı, bunun dışında daha gelen örnekleri oldu. Fakat o zamanki kararlarında genelde şunu söyledi. AİHS ve bu konudaki Uluslar arası sözleşmelerde bu konudaki sözleşmedeki daha somut hükümler, bu konuya ilişkin yasada yer alan maddeyle birebir eşlenmiyor, bu yüzden doğrudan doğruya uygulanamaz” diye verdiği kararlar da var, bu yüzden onu ayrıca tartışılması gereken bir konu. Uygulamaya baktığımızda bu sorunlarda birçok örnek var. Hızlıca geçmeye çalışacağım.
ÇOCUKLARA CUMHURBAŞKANINA HAKARETTEN SORUŞLTURMA
Konya’daki örneği biliyorsunuz, bu konuya ilişkin örneği Mehmet Ali Akdoğan 16 yaşındaki çocuğumuzun tutuklanması meselesi, tabi bunun geçmişi var, Şeb-i Aruz törenlerinde henüz Cumhurbaşkanı daha salona girmemişken bir vatandaş, daha kimse yokken birden ne olmuşsa “hırsız var” diye bağırıyor aslında bağırmıyor ama yanındakilerine söylerken birileri duyuyor. Neyse şikâyet ediyor, geliyor savcı ifadesini alıyor, “bırakın” diyor. Olay çok büyüyor, gece Adalet Bakanlığı müsteşarı (bu ara döneminde bakanlık da yapan müsteşarı) Konya Başsavcısını arıyor, “bu nasıl böyle olur, Cumhurbaşkanına hakareti nasıl bırakırsınız”deyince, başsavcı geceleyin savcıyı yatağından kaldırıyor, gece yarısı tutuklamaya sevk ediyorlar, vatandaşı. Dolayısıyla böyle bir durumda bir hafta sonra Mehmet Ali’nin konuşması oluyor, artık düşünün o savcının durumunu, mecbur kalıyor 16 yaşındaki çocuğu tutuklamaya sevk ediyor. Mevzu daha Adalet Bakanlığında biz onu söyledik, eliyle gelmişken nasıl tutuklamaya sevk ediyorsun. Bunu duyar duyma dört saat içerisinde tutuklamaya sevk ediyor. Böyle bir sorun var mı daha soruşturması bile gelmemiş nasıl tutuklarsın 16 yaşındaki çocuğu. Bunu duyar duymaz Adalet Bakanlığı soruşturma evrakını gönderdi dört saat içerisinde. Böyle bir sorun var ki, buna rağmen yapmadığı için bu savcı arkadaşımız Konya’dan kışın ortasında Aralığın sonunda Zonguldak’a geçici görevle görevlendirildi. Böyle bir sorun. Daha yeni, ilk zaman içinde yakında duruşmaları yapılacak,
KAĞIT TOPLAYICISI ÇOCUKLARDAN CUMHURBAŞKANINA GARİP HAKARET
Diyarbakır’daki 12-13 yaşında iki tane çocuğumuz, kâğıt toplayıcısı poster, afiş vs, içinde Cumhurbaşkanının resmi olan bir posterde kâğıdı toplarken, yırttılar diye soruşturma açtılar, yargılanacaklar, daha 12 yaşındakilerden biri İ13 yaşında, “biz kâğıtta resmi görmedik bile, kâğıt topluyorduk ” diyorlar, “yırttık poşete attık içinde cumhurbaşkanının resminin olduğunu bilmiyorduk bile” diyorlar. Düşünün, böyle bir durumda çocuklar yargılanacaklar şimdi.
Bunları aştık artık Cumhurbaşkanının kendisi yanında ailesine ait şikâyetlerde de artık devlet büyüğü muamelesi yapılmaya başlandı.
Bir makine mühendisi 30 yaşında Tıwtterdan Sümeyye Erdoğan’a hakaret etti diye savcı tarafından tutuklamaya sevk edildi, Antalya’dan İstanbul’a getirildi, tutuklamaya sevk edildi. Tutuklama yasağı olduğu halde. Mahkemenin kararına baktığımızda aslında daha da fecaat, tutuklayacaktım, diyor ama maalesef tutuklama yasağı vardı”, o yüzden tutuklayamadım” diyor. Artık ailesine kadarki şikâyetlerde tutuklamaya başlandı, uygulamada ciddi sorun var.
SAVCININ PAYLAŞTIĞI AĞIR CEZADA DAVA KONUSU OLDU
Hâkim arkadaşlarımıza yönelik çok yakın zamanda, bir ay önce YAR-SAV üyesi de olan bir savcı arkadaşımız başına geldi. Faceoboouk sayfasında paylaştığı bir şeyi, Cumhurbaşkanını imaen, aslında Cumhurbaşkanının adı bile yok Çavuşeskoyo’ya benzetilen bir yorum gibi bir şey, kendi sayfasında paylaşıldığı için savcı hakkında Başbakanlığa BİMER’ şikayet ediliyor, kimliği belirsiz kişi tarafından, BİMER de HSYK dan Başsavcılığa aktarılıyor, başsavcılık da yetkisizlikten Tarsus Ağır Ceza Mahkemesine gönderiliyor, şu anda Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde soruşturma açılıyor. Belki bir savcı arkadaşımız hakkında, o da kendi yazmadığı halde, bir yargılama süreci başlayacak bilemiyorum. Şikâyet eden kişinin de maalesef meslektaş olduğu söyleniyor, bu arkadaşımızı.
Artık böylece uygulamanın sonucunu görüyoruz.
Ama buna rağmen umutlarımızı diri tutan kararlar da yok değil. Tamamen enseyi karatmamak gerekiyor.
SİYASİLER DAHA FAZLA ELEŞTİRİYE TAHAMMÜL ETMELİDİRLER
Sinop’ta verilen kararı biliyoruz, Çanakkale’de verilen kararı biliyoruz, İstanbul’daki arkadaşlar yine aynı kararlar verdi, dolayısıyla tek düze işler karışık olduğu için kavram, kimisi burada Cumhurbaşkanına hakaret oluşmamıştır diye karar verdi, kimi “AİHM e uymak gerekir” dedi, “siyasiler daha fazla eleştiriye tahammül etmelidirler” diye karar verdi falan. Dolayısıyla bu tür kararlar verilir. Biz uygulamadaki sorunların açısından çözümü, belki bu sorun arkadaşlarımızda. İşte zimnen ılga ediyoruz, yok hükmünde diyoruz, anayasa mahkemesine götürülmesi lazım diyoruz. Onları konuşacağız, ama bunlar bu zihniyete olan arkadaşlar açısından bir şey ifade etmiyor, biz ne dersek diyelim, maalesef.
Bir de meselenin şu yönüne bakmamız gerekiyor, Cumhurbaşkanına hakaret hukuksal bir sorundur, özellikle son yaşananları düşündüğümüzde. Benim kanaatim, sadece hukuksal olarak bakarsak soruna, çok eksik kalır ve sorunu çözmekte yetersiz kalırız, artık bu sorunu çözsek bile Türkiye’de hiçbir şey ifade etmeyecek asıl sorunlar devam edecektir. Dolayısıyla, biz bunu bir hukuksal sorun olmakla birlikte bir siyasal sorun olarak da görmek zorundayız ve siyasal mücadele alanında yüceltmek durumundayım. Nitekim hukuksal olarak hukukçuyuz, bir şekilde bir düzen içerisinde görev yapıyoruz ve burada da üzerimize düşenleri yapacağız, yani düzen içinde pozitif hukuk içerisinde neler yapabiliriz. Elbette hukuksal içerisinde elimizden geldiğince bunları da yapacağız, eş zamanlı olarak yapmamız lazım hukuksal mücadeleyi devam ettireceğiz. Nitekim şimdi hukuken yapmamız gerekenleri söyledim size, muhtemelen net yapacağımız mücadele ortaya çıkacak. Şimdi burada baktığımızda burada hukuken yapabileceğimiz şeyleri söyledim sizlere. İlk önce mahkemelerde neler yapılabilir, uygulama sorunlarından bahsettik, dolayısıyla bu yargıçlar olduğu sürece maalesef çok yapılabilecek bir şey yok, ama bunun dışında nadir de olsa doğru düzgün karar veren hakimler de var.
Bunlara yönelik neler yapılabilir? Yapmamız gereken, hâkim, savcıları biz, bu sorunu Anayasa 26 ya uygun olarak kararda ikna etmemiz gerekir, birinci yapmamız gereken. Bu zor olan yol.
İkincisi de zaten bu konuda tatbik olmuş evrensel standartları ülkemizde yapılabilecek şeyler. Birincisi buna uygun yorum yapmak, dolayısıyla Anayasa mahkemesine gitmeden var olan yargıçlarımızla doğru düzgün uluslar arası sözleşmelere uygun ve evrensel kurallara göre kararlar vewrebilir.
Bunu yapamazsa bunun dışında ne yapabilir.
Anayasaya aykırılık başvurusunda bulunabilir. İkincisi, bireysel başvuru yapabilir. Hukuksal başvuruda Avukat arkadaşlarımızdan bu başvuruyu yapmak isteyenler oldu, dilekçeyi hazırlayanlar oldur. Bunu bu zamana kadar bir yargıcımız maalesef bunu ciddi bulup da Anayasa Mahkemesine götürmüş değil, Anayasaya aykırı olduğu açısından. Burada da, bir yere vardığımızda nitekim Mahmut Tanal Bey Mecliste 299 un kaldırılması yönünde bir yasa tasarısı da sundu. Bunun da gerekçelerine baktığımızda birkaç husustan geliyor. Biri eşitlik meselesi, Anayasa 10. Maddedeki eşitlik.
İkincisi 26. Madde ifade özgürlüğü, düşünceyi yayma özgürlüğü. İkinci maddeyi bir zaten torba olarak kullanıyoruz Anayasa Mahkemesinde. Dolayısıyla Anayasaya aykırılık düşüncesiyle Anayasa Mahkemesine başvurduğunda bir yargıç, neler olabilir? Burada tabi 10. Madde yönünden baktığımızda Anayasa Mahkemesinin kararları çok net. Burada eylem eşitliği bütün olarak hukuksal eşitliği ön görüyoruz, eşit kararlarda ve aynı hukuksal normlarda aynı, farklı hukuksal normlarda farklı kuralların uygulanması doğrudur diyor. Hatta son dönemde daha da daralttığı bizim kamu hukukunda kullandığımız statü hukuk dediğimiz şey, yani aynı statüde bulunanlar arasında eşit karşılaştırma yapabilirsiniz, bunun dışında yapamazsınız dediğimiz şeyi, bireysel hak ve hukukun geçerli olduğu durumlarda da Anayasa mahkemesi kullanmaya başladı. Dolayısıyla böyle bir eşitlikten gittiğiniz zaman, Anayasa Mahkemesinin muhtemelen söylediği söz Anayasa yargısı açısından, Cumhurbaşkanlığı yurttaşlar farklı konumda değiller yurttaşlık yasasına tabi olabilirler, diye çok bir şey çıkmaz diye düşünüyorum.
26.madde açısından gelince, düşünceyi yayma açısından özgürlüğü burada kişiye özel suç vermesi gibi iddia vardı. Bunu da Anayasa Mahkemesi çok kabul etmiyor, çünkü bu doğrudan kişinin şahsına yönelik düzenleme olması lazım, kişiye özel su denilmesi için. Burada Cumhurbaşkanına yönelik bir madda Cumhurbaşkanlığı makamı ile ilgilidir, tek bir kişi ilgilendirirse bu kişiye özel suç diyemezsiniz, çünkü Cumhurbaşkanı, herkes bu korumadan yararlanır diyor ve bazı konumlarda bu bir kişiye bile fayda sağlasa bu bir kişi özel suç tipi değildir, burada da bir sorunumuz var. 26. Maddeyle bağlantılı olarak AİHM doğrultusunda bir eşitlik karşılaştırması yapılabilir. Anayasa Mahkemesi bunu yapar mı pek emin değilim, ama bu işte AİHM içtihatların net bir ifade söylediği gibi, devlet başkanları veya şöhret sahibi kişiler, normal yurttaşlardan daha az koruma alınmak zorundadır, çünkü o bulunduğu konumu itibariyle nasıl nimetlerinden yararlanıyorsa, külfetlerinden de yararlanmak durumundadır, dolayısıyla daha fazla eleştiri katlanma kapasitesine sahiptir. İşte buradaki eşitliği bozan daha az korunması sağlayan daha fazla korunmasını sağlayan eşitliği bozabilir. Çok ümitli miyim, anayasa mahkemesinden anayasa yargısından, anayasadan çok bir şey çıkabileceğini düşünmüyorum, işin doğrusu.
HÂKİMLİK SINAVINDA CUMHURBAŞKANINA HAKARET TUTUKLANMASI
Bireysel başvuru yönünden baktığımızda şu ana kadar, bildiğim bir başvuru var, Umut Kılıç’ın başvurusu, avukat arkadaşın hâkimlik sınavında biliyorsunuz Cumhurbaşkanına hakaretten tutuklandı. Ama henüz Anayasa Mahkemesinin heyetinde gelip görüşülmüş değil. Burada geldiği zaman bireysel başvuru yönünden Anayasa Mahkemesinde bir tutuklama yönünden bakacak, burada zaten normal şartlarda Anayasa mahkemesinin farklı bir karar vereceğini hiç düşünmüyorum, tutuklama olan konularda tam bir net fecaat, AYM nin içtihatları zaten yerleşmiş vaziyette. Dolayısıyla burada buna bağlı olarak ifade özgürlüğü bağlantılı kişi özgürlüğü güvenme hakkı Anayasada 19. Maddedeki kişi özgürlüğü güveni hakkı ihlal edildiği çok net. Muhtemelen zaten ihracı olmayacaktır tutuklama.
Biliyorsunuz hayalide AYM davanın hatta dava açılmamıştı, soruşturmanın açılmış takipsizlik kararı verilmişti, gizlilik kararı verilmesine rağmen soruşturmanın açılmış olması bile ifade özgürlüğünün ihlali olarak nitelendirdi ve iptal edilme işleminde bulunuldu. Burada yine Ekim ayı içerisi içerisinde intibak yasasında verdiği kararda zaman aşımına uğradı dava, ama zaman aşımına uğramasına rağmen altı yıl olmuştu, altı yıl boyunca bir gazetecinin baskılandığını, ifade özgürlüğünü kullanamadığını, çünkü o dava Demoklesin kılıcı gibi üzerinde olduğu sürece net ifadelerde bulunamayınca burada ifade özgürlüğünü ihlal olayını buldu, acil olmasına rağmen davanın sadece açılmış sayılması ihlal sebebi sayıldı.
Baktığınız zaman toplumun belli bir kesimi belli konularda bunlardan bir şeye inanıyorsa AİHM bunları dikkate alıyor. Yani özellikle güncel ifadelerle söylüyorum, “hırsız, katil, faşist” denmesi, bu değerlendirilirken AİHM ifade özgürlüğü, insan haklarında değerlendirirken bir içinde bulunduğu konjoktür, sözlerin söylendiği bağlam bunların hepsinin değerlendiği gerekiyor, Türkiye’nin içinde bulunduğu koşullara baktığımızda bunlar net bir şekilde her ne kadar bunu hakaret diye ifade etse de ağır pozitif eleştiri niteliğinde olduğu çok nettir. Diğer şeyleri saymıyor, klasik eleştirileri, yani hırsız, katil, faşist ifadesi pozitif eleştiri kapsamında AİHM ce değerlendiriyor eleştiri kabul ediliyor.
Burada bir kere kesinlikle görmemiz gerekiyor, bu ifadeler kimlerin hakaret saydığı, Cumhurbaşkanına hakaret sözler bir muhalefet etmek içindir, bunu kabul etmek gerekir.
Türkiye’de içinde bulunduğumuz şartlara baktığımızda, Cumhurbaşkanının Anayasayı askıya aldığını ifade ettiği, buzdolabına konduğu ifade ettiği veya sistemin fiilen değiştiğini anayasanın da buna göre uydurulması gerektiğini bir durumda bunlardan soyutlayarak, durumu değerlendiremeyiz. Bunlar mazeret etme biçimidir bunu görmemiz lazımdır.
Artı bu Cumhurbaşkanına hakaret suçu, Türkiye’de yaratılmaya çalışılan korku imparatorluğunun ve sessizliğe gömülmek istenen halkın halk yaratma adına bir araç olarak kullanılıyor bunu da görmemiz lazım ve bunu diğer rejimin değiştirilemeye çalışılması, yargının bu dönüşümde bir aparat olarak kullanılmaya çalışılması, yargının tamamının spesifik olarak sulh Ceza Hakimliklerini görmek durumundayız; iktidarın yargıyı silahsız güç olarak kullanılması, yargının muhalifleri sindirme aracı olarak kullanması bunları hepsini göz önünde bulundurmamız lazım. Bunlardan soyutlayarak tek başına Cumhurbaşkanına hakaret suçu olarak değerlendirdiğimizde bir sonuç almamız mümkün değil, dolayısıyla, özellikle Cumhurbaşkanının kişiliği ile de soyutlayamayız. Biz tamam “devleti kutsayan bir yapı var” dedik, ama sonunda bunu aşan bir sorunla karşı karşıyayız. Bunu kendi tabanımıza belki halife olarak görülen, Tanrının yeryüzündeki temsilcisi olarak görülen, bir nevi kutsallık haklarından söz eden bir kişiden söz ediyoruz. Bu sorunlar 26 yılından beri, Cumhuriyet tarihinde ceza kanunlarında böyle bir hüküm var.
EN ÇOK HAKARET DAVASI CUMHURBAŞKANI R.T. ERDOĞAN TARAFINDAN AÇILMIŞ
Ama böyle hiçbir sorun yaşamamışız, tek güç Sezer’in 2007 yılındaki son senesine baktığımız zaman 26 tane dava var Cumhurbaşkanına hakaretten. Abdullah Gül’ün son üç yılına baktığımızda 139 dava var, Tayyip Erdoğan’ın son bir buçuk yıllık seçildiği dönemden bu güne baktığımızda 1300 küsur izin başvurusunda bulunmuş Adalet Bakanlığı, 900 ün üzerinde Adalet Bakanlığı kovuşturma izni vermiş ki, bunların bir kısmının incelenmesi bitmediği için, diğerleri incelendiğinden dolayı değil, belki bu 1300 ü geçecek, daha kovuşturma yapılacak ve ilk defa tutuklular var. 20 civarında belki şu anda tutuklanan yurttaşımız var, sayısını net olarak hatırlamıyorum ama artık son dönemde Cumhurbaşkanının kişiliğinden de sorunu değerlendiremeyiz, artı yine baktığımızda gri hiç söz konusu olmamış belki bizim ülkemizde değil, dünyada örneği yok. Bu kadar vatandaşı ile kavgalı, yurttaşını ayrıştırıcı bir söylem kullanan, “biz ve ötekiler” diye yurttaşını ayrıştıran, uzlaşmaz, ötekileştirici ve yurttaşı ile bu kadar davalık olan bir Cumhurbaşkanı olma söz konusu değil dünyada. Böyle bir örnekle karşı karşıyayız, yani her gün asliye cezaların çoğu bununla ilgili ve çoğunda reisen suç olmadığı halde baktığınız zaman, aslında bunlar Cumhurbaşkanının kişiliğiyle ilgili olabilir belki, bunun ceza maddesi 299 ama başlığına, hem gerekçesine baktığınızda bu suç Cumhurbaşkanlığının makamına olarak kabul edilmiş. Ama bizde bakıyorsunuz hep müşteki Cumhurbaşkanı Erdoğan ve ailesi, Erdoğan’la ailesi sürekli, böyle bir şey. Yurttaşı ile bu kadar kavgalı bu kadar sürekli davalık olan bir Cumhurbaşkanından söz ediyoruz.
Dolayısıyla böyle bir durumda artık bunlardan bağımsız bir şekilde soyut olarak bu sorunu ön görmek mümkün değil. Nefret ve şiddete özendirici bir dili kullanılmadığı süresince ifade özgürlüğünün tam anlamıyla iktidar açısından, politik eleştiri açısından tam bir koruma sağlanması gerektiği çok nettir. Dolayısıyla bunlar bu kadar net olmasına rağmen bu sorunları yaşıyorsak artık burada hukuken yapılan mücadelenin çok daha anlam etmediğini görmemiz gerekir. Siyasal mücadeleyi yükseltmemiz en önemli sorunun çözüm kaynağıdır. Burada Mecliste muhalefetin yapabileceği veya bizim düzen içerisinde hukuken verilen mücadeleyi kastetmiyorum. Belki sokağın sesini daha çok duymamız gerekiyor, bu hukuksuzluklardan baskılardan, otoriter rejimlerden rahatsız olan toplumların tüm kesimlerini bir araya getirmemiz gerekiyor, bir şekilde toplumu bu konuda bilinçlendirmek gerekiyor ve artık kendi hakkını savunan, baskılara karşı direnebilen bir toplum yaratmamız gerekiyor. Başka türlü uyuyan değerleri elde etmemiz mümkün değil, çünkü uyuyan değerler ancak toplumun sahip çıkma iradesiyle mümkündür. Dolayısıyla bu sorunun çözümü toplumun kendi iç dinamiğinde saklı. Hukukçular dışında asıl yapmamız gereken mücadele alanı halkın tepkisidir. Toplumu bu konuda harekete geçmeyi zorlamak ne kadar başarılabilir, kolay değil, ama asıl yapmamız gereken mücadele alanı halkın gücüdür”.
YAR-SAV Başkanının bu konuşması, Başkan Y.G.Özden’in uyarılarına karşın bu denli uzaması nedeni ile Cumhurbaşkanına hakaret konusunda öbür üç avukatın görüşleri başka bir yazımızda sunulacaktır.
Ancak şunu özet olarak söylersek, Cumhurbaşkanını eleştiren yüzlerce vatandaşa soruşturma açılıp cezai işlem uygulanması, AİHM nin içtihatlarına uymadığından, Cumhurbaşkanı ve politikacılara “hırsız, katil, faşist” suçlamalarının bile ifade özgürlüğünden sayılması gerektiğidir. Bu konuyu irdeleyen yukarıdaki yargıcın konuşması umarım yararlı olmuştur. CK.
Cevat Kulaksız
ckulaksizster@gmail.com
DİPNOTLAR
[i] Bu dava 5 Ocak 2007 tarihinde Arnaldo Otegi Mondragon adlı bir İspanyol vatandaşı tarafından İspanyol Krallığı’na karşı açılan bir dava.
Yorum Gönder